——山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司與阮禮祥、景德鎮(zhèn)市隆祥陶瓷有限公司、北京國信正元名飲商貿(mào)有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案

裁判文書摘要一審案號（2020）京73民初397號二審案號

（2021）京民終629號

案由

侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛

二審合議庭

審　判　長　　　孔慶兵

審   判   員　　　孫柱永

審   判   員　　　劉   嶺

法官助理孫志遠(yuǎn)書記員趙靜怡

當(dāng)事人

上訴人（一審被告）：山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司，住所地山西省汾陽市

法定代表人：李秋喜，董事長

委托訴訟代理人：張其函，北京市萬商天勤律師事務(wù)所律師

委托訴訟代理人：楊洪二，北京市萬商天勤律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師

被上訴人（一審原告）：阮禮祥，住江西省景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)

被上訴人（一審原告）：景德鎮(zhèn)市隆祥陶瓷有限公司，住所地江西省景德鎮(zhèn)市浮梁縣

法定代表人：阮禮祥，董事長

兩被上訴人共同委托訴訟代理人：李娟，北京觀永律師事務(wù)所律師

兩被上訴人共同委托訴訟代理人：盧敏，北京觀永律師事務(wù)所律師

一審被告：北京國信正元名飲商貿(mào)有限公司，住所地北京市西城區(qū)

法定代表人：劉西增，執(zhí)行董事

委托訴訟代理人：張其函，北京萬商天勤律師事務(wù)所律師

委托訴訟代理人：崔慶華，北京萬商天勤律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師

一審裁判結(jié)果

一、汾酒公司自判決生效之日起立即停止制造、銷售、許諾銷售名稱為“高爾夫紀(jì)念酒”的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；二、國信公司自判決生效之日起立即停止銷售、許諾銷售名稱為“高爾夫紀(jì)念酒”的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；三、汾酒公司自判決生效之日起十日內(nèi)賠償阮禮祥、隆祥公司經(jīng)濟(jì)損失九十六萬元；四、汾酒公司自判決生效之日起十日內(nèi)賠償阮禮祥、隆祥公司合理費(fèi)用支出四萬元；五、駁回阮禮祥、隆祥公司的其他訴訟請求。

二審裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判

二審裁判時(shí)間

二〇二一年九月八日

涉案法條《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條，《中華人民共和國專利法》（2008年）第十一條第二款、第五十九條第二款、第六十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)

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中國領(lǐng)先知識產(chǎn)權(quán)法律數(shù)據(jù)產(chǎn)品與服務(wù)提供商

裁判文書

北京市高級人民法院

民事判決書

（2021）京民終629號

當(dāng)事人

上訴人（一審被告）：山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司，住所地山西省汾陽市。

法定代表人：李秋喜，董事長。

委托訴訟代理人：張其函，北京市萬商天勤律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊洪二，北京市萬商天勤律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，住天津市濱海新區(qū)。

被上訴人（一審原告）：阮禮祥，住江西省景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)。

被上訴人（一審原告）：景德鎮(zhèn)市隆祥陶瓷有限公司，住所地江西省景德鎮(zhèn)市浮梁縣。

法定代表人：阮禮祥，董事長。

兩被上訴人共同委托訴訟代理人：李娟，北京觀永律師事務(wù)所律師。

兩被上訴人共同委托訴訟代理人：盧敏，北京觀永律師事務(wù)所律師。

一審被告：北京國信正元名飲商貿(mào)有限公司，住所地北京市西城區(qū)。

法定代表人：劉西增，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：張其函，北京萬商天勤律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：崔慶華，北京萬商天勤律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，住山東省濟(jì)南市歷下區(qū)。

審理經(jīng)過

上訴人山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡稱汾酒公司）因與被上訴人阮禮祥、景德鎮(zhèn)市隆祥陶瓷有限公司（簡稱隆祥公司）、一審被告北京國信正元名飲商貿(mào)有限公司（簡稱國信公司）侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民初397號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2021年6月8日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人汾酒公司的委托訴訟代理人張其函、楊洪二，被上訴人阮禮祥、隆祥公司的委托訴訟代理人盧敏，一審被告國信公司的委托訴訟代理人張其函、崔慶華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人訴稱

汾酒公司上訴請求：撤銷一審判決，依法駁回阮禮祥、隆祥公司的全部訴訟請求。

事實(shí)與理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，不構(gòu)成侵權(quán)；一審法院判決汾酒公司賠償100萬元，數(shù)額畸高。

被上訴人辯稱

阮禮祥、隆祥公司在法定答辯期內(nèi)未提交答辯意見。

一審原告訴稱

阮禮祥、隆祥公司一審起訴請求：1.汾酒公司立即停止制造、銷售、許諾銷售侵害涉案專利的行為；2.國信公司立即停止銷售、許諾銷售侵害涉案專利的行為；3.汾酒公司銷毀涉案模具和專用的生產(chǎn)設(shè)備及被控侵權(quán)產(chǎn)品全部庫存，并從銷售店回收未銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行銷毀；4.汾酒公司及國信公司連帶賠償阮禮祥、隆祥公司經(jīng)濟(jì)損失及合理訴訟支出100萬元；5.本案訴訟費(fèi)用由汾酒公司、國信公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)

一、關(guān)于涉案專利的基本事實(shí)

涉案外觀設(shè)計(jì)專利名稱為“陶瓷酒瓶（高爾夫球2）”，申請日為2013年10月22日，授權(quán)公告日為2014年3月19日，專利號為201330513168.9，專利權(quán)人為阮禮祥。2014年4月20日，阮禮祥與隆祥公司簽訂涉案專利的實(shí)施許可合同，許可方式為獨(dú)占許可，合同有效期限至2023年10月21日。阮禮祥按期繳納了專利年費(fèi)。

上述事實(shí)，有外觀設(shè)計(jì)專利證書、專利實(shí)施許可合同、專利年費(fèi)收費(fèi)收據(jù)等在案佐證。

二、關(guān)于阮禮祥、隆祥公司指控汾酒公司、國信公司侵權(quán)的有關(guān)事實(shí)

阮禮祥及隆祥公司提交了（2020）京海誠內(nèi)民證字第00607號公證書。其中顯示，北京市海誠公證處的工作人員與隆祥公司的委托代理人于2020年1月14日從北京市西城區(qū)西直門南小街甲188-6號商鋪購買了汾酒公司出品的“高爾夫紀(jì)念酒”一瓶（禮盒裝）并取得編號為90626192、金額為2980元的北京增值稅普通發(fā)票一張。在公證人員的監(jiān)督下隆祥公司委托代理人將所購被控侵權(quán)產(chǎn)品取出并放置于禮盒上拍照，隨后將被控侵權(quán)產(chǎn)品封存。此外，該公證書中顯示編號為90626192的北京增值稅普通發(fā)票的銷售方為國信公司。汾酒公司、國信公司認(rèn)可公證購買的真實(shí)性，汾酒公司認(rèn)可被控侵權(quán)產(chǎn)品由其出品，國信公司認(rèn)可增值稅發(fā)票由其出具。

一審法院在庭審后組織各方當(dāng)事人對（2020）京海誠內(nèi)民證字第00607號公證書中所封存的被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行勘驗(yàn)，并將該被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與涉案專利進(jìn)行了比對。

阮禮祥及隆祥公司主張涉案專利和被控侵權(quán)產(chǎn)品的相同點(diǎn)為：1.二者整體都是站立在酒瓶上方的男性，頭戴球帽、身穿高爾夫球服、揮桿的人體造型，富有美感和動感。2.酒瓶的瓶身整體都是橢圓形，酒瓶的側(cè)邊瓶蓋設(shè)計(jì)為高爾夫球形。3.酒瓶的上方是面朝高爾夫球的男性形象。對此，汾酒公司、國信公司認(rèn)可相同點(diǎn)1；不認(rèn)可相同點(diǎn)2，認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品只有瓶蓋是高爾夫球形，瓶身并不是橢圓形；不認(rèn)可相同點(diǎn)3，認(rèn)為雖然是男性球員形象，但上下并非一體，整體的組裝狀態(tài)少有，在運(yùn)輸和使用的過程中都是分開放置。

汾酒公司、國信公司主張涉案專利和被控侵權(quán)產(chǎn)品的不同點(diǎn)為：1.被控侵權(quán)產(chǎn)品瓶體的瓶嘴是垂直于水平面的，涉案專利的瓶嘴與水平面呈夾角。2.被控侵權(quán)產(chǎn)品瓶體就是高爾夫球1號桿的桿頭，涉案專利是人加桿頭。3.被控侵權(quán)產(chǎn)品球員的腳下是綠色草坪狀底座，涉案專利沒有。4.被控侵權(quán)產(chǎn)品含高爾夫球桿，涉案專利沒有。5. 被控侵權(quán)產(chǎn)品是能夠拆分活動的，涉案專利是整體不可分割的。對此，阮禮祥及隆祥公司認(rèn)可不同點(diǎn)1，但認(rèn)為是細(xì)微差別；不認(rèn)可不同點(diǎn)2，認(rèn)為開箱的時(shí)候被控侵權(quán)產(chǎn)品有一個(gè)收藏證書，被控侵權(quán)產(chǎn)品就是人站在酒瓶上的整體，只是為了包裝方便分開了，而且底部是磁鐵的，因此被控侵權(quán)產(chǎn)品是一個(gè)整體；認(rèn)可不同點(diǎn)3、4，但認(rèn)為揮桿的造型有沒有桿不影響是否相同；不認(rèn)可不同點(diǎn)5，認(rèn)為證書上是一體的，所以被控侵權(quán)產(chǎn)品是一體的。

上述事實(shí)，有（2020）京海誠內(nèi)民證字第00607號公證書、庭審筆錄、勘驗(yàn)筆錄等在案佐證。

三、關(guān)于阮禮祥及隆祥公司主張的賠償數(shù)額及合理支出計(jì)算的有關(guān)事實(shí)

阮禮祥及隆祥公司提交了2014年隆祥公司與青?；ブ囡乒煞萦邢薰娟P(guān)于高爾夫珍藏酒瓶的買賣合同，其中顯示該酒瓶一套單價(jià)為280元 ，并提供了相應(yīng)的江西增值稅專用發(fā)票9張；北京市海誠公證處出具的公證費(fèi)發(fā)票一張，金額為2 590元；國信公司出具的購酒發(fā)票一張，金額為2 980元；火車票三張，金額共計(jì)448元；上海攜程國際旅行社有限公司出具的旅游服務(wù)發(fā)票一張，金額為189元；阮禮祥及隆祥公司與北京觀永律師事務(wù)所簽訂的委托代理合同一份，其中約定本案一審訴訟律師代理費(fèi)為5萬元，但未提交對應(yīng)發(fā)票。汾酒公司、國信公司認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性、合法性，但不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性和證明目的。

上述事實(shí)，有買賣合同、發(fā)票、委托代理合同等證據(jù)在案佐證。

四、其他事實(shí)

汾酒公司在一審?fù)徶刑峤涣松暾執(zhí)枮?01230396680、名稱為“高爾夫球桿桿頭”的外觀設(shè)計(jì)專利文獻(xiàn)，網(wǎng)頁截圖打印件，用以證明被控侵權(quán)產(chǎn)品系按照現(xiàn)有設(shè)計(jì)，即高爾夫球桿桿頭設(shè)計(jì)；神泉涌公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告，2018年9月15日承諾書微信照片打印件，用以證明被控侵權(quán)產(chǎn)品由泰山名飲公司包裝包銷，該打印件記載“我公司定制產(chǎn)品53度高爾夫紀(jì)念酒，規(guī)格為1.5L*2盒，2500套”。阮禮祥及隆祥公司不認(rèn)可網(wǎng)頁截圖打印件及承諾書打印件的真實(shí)性，一審法院要求汾酒公司提供承諾書的原件，汾酒公司未提供。

國信公司在一審?fù)徶刑峤涣宋⑿沤貓D打印件，用以證明泰山名飲公司與阮禮祥及隆祥公司之間存在貿(mào)易往來，阮禮祥及隆祥公司因在指定時(shí)間內(nèi)未能完成高爾夫球酒瓶的制作，讓泰山名飲公司找其他人完成，泰山名飲公司和國信公司沒有故意侵權(quán)。阮禮祥及隆祥公司不認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性及證明目的。一審法院要求國信公司提交阮禮祥及隆祥公司告授權(quán)另行生產(chǎn)酒瓶的證據(jù)，國信公司表示是在電話里溝通的，未能提交。

上述事實(shí)，有汾酒公司、國信公司提交的證據(jù)及一審法院庭審筆錄在案佐證。

在一審?fù)忂^程中，汾酒公司表示被控侵權(quán)產(chǎn)品由泰山名飲公司包銷，雖然承諾生產(chǎn)2500套，但實(shí)際僅有1000套左右。30年的汾酒一斤售價(jià)約為500-600元。國信公司表示普通30年汾酒的市場價(jià)為728元一瓶（一斤裝），被控侵權(quán)產(chǎn)品具體生產(chǎn)多少其并不知曉。

在一審法院勘驗(yàn)過程中，打開被封存的被控侵權(quán)產(chǎn)品，其中包括收藏證、瓶身、揮桿的人以及高爾夫球桿。其中收藏證上顯示“限量收藏”“收藏證號002647”“產(chǎn)品名稱：高爾夫紀(jì)念酒”“產(chǎn)品描述：山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司特許產(chǎn)品”“凈含量：1.5L”。

上述事實(shí)，有一審法院庭審筆錄以及勘驗(yàn)筆錄在案佐證。

一審法院認(rèn)為

一、被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯阮禮祥及隆祥公司的專利權(quán)

阮禮祥是涉案專利的專利權(quán)人，隆祥公司是涉案專利的獨(dú)占實(shí)施被許可人。涉案專利權(quán)利效力穩(wěn)定，且專利權(quán)在保護(hù)期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。涉案專利和被控侵權(quán)產(chǎn)品均為酒瓶，二者為相同產(chǎn)品。由被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利外觀的勘驗(yàn)對比結(jié)果可以看出，二者均由上部男性造型以及下部瓶身構(gòu)成，其中男性造型為頭戴球帽、身穿高爾夫球服、呈揮桿姿勢，下部瓶身為高爾夫球球桿桿頭造型，瓶嘴位置呈高爾夫球形。汾酒公司、國信公司主張二者瓶嘴與水平面所呈角度不同、被控侵權(quán)產(chǎn)品球員的腳下有綠色草坪狀底座、被控侵權(quán)產(chǎn)品含高爾夫球桿，但是這些差異均屬于局部細(xì)微差異，對于產(chǎn)品整體外觀的視覺效果不會產(chǎn)生顯著影響。此外，汾酒公司、國信公司還主張被控侵權(quán)產(chǎn)品的男性造型與瓶身是可拆分的，在一般情況下是分開放置的，且男性可以面向高爾夫球亦可以背對高爾夫球，而涉案專利是一體的。對此，根據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品附帶的收藏證以及一般組裝方式可知，該產(chǎn)品正常使用狀態(tài)為將上部男性造型與下部瓶身組裝，且該男性面向高爾夫球揮桿，在購買和使用被控侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，一般消費(fèi)者會對上述部分組合后的整體外觀設(shè)計(jì)留下印象，因此應(yīng)當(dāng)以上述組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計(jì)為判斷對象。

綜上，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的整體視覺效果并無實(shí)質(zhì)性的差異，屬于近似的外觀設(shè)計(jì)。汾酒公司、國信公司關(guān)于二者不構(gòu)成近似外觀設(shè)計(jì)的抗辯理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。汾酒公司并未舉證證明在涉案專利申請日前在酒瓶產(chǎn)品上存在現(xiàn)有設(shè)計(jì)，故對其該項(xiàng)主張不予支持。

二、汾酒公司、國信公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任

被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝及收藏證均顯示該產(chǎn)品由汾酒公司出品，并對高爾夫紀(jì)念酒進(jìn)行了詳細(xì)的介紹，在汾酒公司未能舉證證明其并非產(chǎn)品真實(shí)生產(chǎn)商的情況下，應(yīng)就此承擔(dān)舉證不能的不利后果，其應(yīng)當(dāng)就其制造、銷售、許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。國信公司雖主張生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品系獲得阮禮祥及隆祥公司授權(quán)的行為，但其并未提交相應(yīng)證據(jù)，故其應(yīng)當(dāng)就其銷售、許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

由于判令汾酒公司、國信公司分別停止制造、銷售、許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)足以制止其繼續(xù)侵權(quán)行為，對于阮禮祥及隆祥公司要求銷毀被控侵權(quán)產(chǎn)品全部庫存、從銷售店回收未銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行銷毀的訴訟請求不予支持。關(guān)于阮禮祥及隆祥公司要求銷毀涉案模具和專用的生產(chǎn)設(shè)備的訴訟請求，鑒于其并未就涉案模具和專用的生產(chǎn)設(shè)備加以舉證，故對阮禮祥及隆祥公司的該項(xiàng)訴訟請求，不予支持。

國信公司銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系汾酒公司制造，且汾酒公司亦未否認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品系國信公司經(jīng)合法渠道購買，故國信公司可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。

汾酒公司自行提交的承諾書復(fù)印件上顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品承諾生產(chǎn)2500套，雖然其主張實(shí)際僅生產(chǎn)1000套左右，但其并未提交證據(jù)證明其實(shí)際生產(chǎn)數(shù)量，鑒于汾酒公司作為生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)掌握被控侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際生產(chǎn)、銷售數(shù)量但未向法院提供，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利的后果，加之考慮在案證據(jù)中公證購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品收藏證號為002647等事實(shí)，對于被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量按其承諾書中載明的2500套予以認(rèn)定。汾酒公司主張30年的汾酒市場價(jià)值約為500-600元每斤，國信公司亦認(rèn)可一斤裝的30年的汾酒單瓶市場售價(jià)為728元，而本案證據(jù)顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品為三斤裝、售價(jià)為2980元，即一瓶三斤裝的被控侵權(quán)產(chǎn)品與三瓶一斤裝的30年的汾酒價(jià)格差額為796元?？紤]到被控侵權(quán)產(chǎn)品的酒瓶生產(chǎn)成本較低、國信公司陳述其成本僅40元，加之一斤裝的30年的汾酒售價(jià)中亦包含其本身包裝外觀設(shè)計(jì)的價(jià)值和利潤，對于上述價(jià)格差額中的一半認(rèn)定為涉案外觀設(shè)計(jì)專利的貢獻(xiàn)額，并結(jié)合前述認(rèn)定的被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量確定本案的賠償數(shù)額。

此外，汾酒公司主張高爾夫球酒僅為紀(jì)念酒，系作為贈品贈送給客戶，但被控侵權(quán)產(chǎn)品系公證購買所得，故對上述主張不予采信。

阮禮祥及隆祥公司主張為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支中，交通費(fèi)448元、公證費(fèi)2590元、被控侵權(quán)產(chǎn)品購買費(fèi)2980元系有證據(jù)支持的費(fèi)用，予以全額支持。對于律師費(fèi)支出，雖然阮禮祥及隆祥公司未提交相應(yīng)票據(jù)，但在提交了委托代理合同、本案亦有律師代理的情況下，對該部分合理支出酌情予以支持。鑒于本案認(rèn)定的賠償數(shù)額和合理支出總額已經(jīng)超出阮禮祥及隆祥公司的訴訟請求，一審法院在阮禮祥及隆祥公司主張的數(shù)額以內(nèi)確定本案賠償數(shù)額。

一審裁判結(jié)果

綜上，一審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第六十條、第六十五條，《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條之規(guī)定，判決：一、汾酒公司自判決生效之日起立即停止制造、銷售、許諾銷售名稱為“高爾夫紀(jì)念酒”的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；二、國信公司自判決生效之日起立即停止銷售、許諾銷售名稱為“高爾夫紀(jì)念酒”的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為；三、汾酒公司自判決生效之日起十日內(nèi)賠償阮禮祥、隆祥公司經(jīng)濟(jì)損失九十六萬元；四、汾酒公司自判決生效之日起十日內(nèi)賠償阮禮祥、隆祥公司合理費(fèi)用支出四萬元；五、駁回阮禮祥、隆祥公司的其他訴訟請求。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院查明

本院二審期間，汾酒公司圍繞上訴請求依法提交了公證購買安東燒酒的相關(guān)內(nèi)容、韓國的有關(guān)網(wǎng)站和圖片以及當(dāng)事人與案外人泰山名飲公司的溝通信息等，用于證明被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，安東燒酒瓶設(shè)計(jì)早于涉案專利已公開，汾酒公司的涉案行為不構(gòu)成侵權(quán)。阮禮祥、隆祥公司對公證書的形式真實(shí)認(rèn)可，但不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，并認(rèn)為安東燒酒及有關(guān)網(wǎng)站和圖片與本案被控侵權(quán)產(chǎn)品差異較大，不認(rèn)可汾酒公司的證明目的。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定：一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，且有當(dāng)事人提交的證據(jù)在案佐證，本院予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為

阮禮祥、隆祥公司指控汾酒公司、國信公司侵權(quán)的有關(guān)事實(shí)發(fā)生在2008年修正的《中華人民共和國專利法》（簡稱2008年專利法）施行期間，故本案實(shí)體問題的審理適用2008年專利法。根據(jù)當(dāng)事人上訴主張，本案二審爭議焦點(diǎn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀是否屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是否侵害阮禮祥、隆祥公司的專利權(quán)以及一審法院判決汾酒公司賠償?shù)臄?shù)額是否合理。

一、被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀是否屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是否侵害阮禮祥、隆祥公司的專利權(quán)

現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯，一般是指被訴侵權(quán)外觀與一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是一項(xiàng)現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)的簡單組合，則被訴侵權(quán)外觀構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利。

本案中，雖然汾酒公司在二審期間提交了安東燒酒瓶的外觀，并主張?jiān)摼破客庥^公開時(shí)間早于涉案專利申請日，但經(jīng)比對，該酒瓶外觀僅與“高爾夫紀(jì)念酒”的被控侵權(quán)產(chǎn)品的瓶身部分存在相同要素，并未公開被控侵權(quán)產(chǎn)品的人物設(shè)計(jì)部分。鑒于涉案專利保護(hù)的為人物和瓶身構(gòu)成的陶瓷酒瓶的外觀整體，而被控侵權(quán)產(chǎn)品亦采用了該外觀整體設(shè)計(jì)。因此，本案被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀尚不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，汾酒公司的現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯理由不能成立，本院對其相關(guān)主張不予支持。

2008年專利法第十一條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，在與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相同或者近似的外觀設(shè)計(jì)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)落入2008年專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。

根據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品附帶的收藏證以及一般組裝方式可知，該產(chǎn)品正常使用狀態(tài)為將上部男性造型與下部瓶身組裝，且該男性面向高爾夫球揮桿，在購買和使用被控侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，一般消費(fèi)者會對上述部分組合后的整體外觀設(shè)計(jì)留下印象，因此應(yīng)當(dāng)以上述組合狀態(tài)下的整體外觀設(shè)計(jì)為判斷對象。汾酒公司、國信公司主張被控侵權(quán)產(chǎn)品的男性造型與瓶身可拆分、可以分開放置等形態(tài)不是被控侵權(quán)產(chǎn)品整體工業(yè)設(shè)計(jì)并富有美感的公眾認(rèn)知狀態(tài)，故其相關(guān)抗辯理由不能成立。

根據(jù)查明的事實(shí)，涉案專利和被控侵權(quán)產(chǎn)品均為酒瓶，二者為相同產(chǎn)品。將被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀與涉案專利比對，二者均由上部男性造型以及下部瓶身構(gòu)成，其中男性造型為頭戴球帽、身穿高爾夫球服、呈揮桿姿勢，下部瓶身為高爾夫球球桿桿頭造型，瓶嘴位置呈高爾夫球形。二者存有的局部細(xì)微差異，對于產(chǎn)品整體外觀的視覺效果不能產(chǎn)生顯著影響。一審判決認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的整體視覺效果并無實(shí)質(zhì)差異，屬于近似的外觀設(shè)計(jì)并無不當(dāng)。汾酒公司相關(guān)上訴理由不能成立，本院不予支持。

二、一審法院判決汾酒公司賠償?shù)臄?shù)額是否合理

2008年專利法第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

本案中，汾酒公司自行提交的承諾書復(fù)印件上顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品承諾生產(chǎn)2500套，雖然其主張實(shí)際僅生產(chǎn)1000套左右，但其并未提交證據(jù)證明其實(shí)際生產(chǎn)數(shù)量，在其能夠提交證據(jù)證明實(shí)際生產(chǎn)量但未提交的情況下，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果，考慮在案證據(jù)中公證購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品收藏證號為002647等事實(shí)，一審法院對于被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量按其承諾書中載明的2500套予以認(rèn)定并無不當(dāng)。一審訴訟中，汾酒公司主張30年的汾酒市場價(jià)值約為500-600元每斤，國信公司亦認(rèn)可一斤裝的30年的汾酒單瓶市場售價(jià)為728元，而本案證據(jù)顯示被控侵權(quán)產(chǎn)品為三斤裝、售價(jià)為2980元，即一瓶三斤裝的被控侵權(quán)產(chǎn)品與三瓶一斤裝的30年的汾酒價(jià)格差額為796元?？紤]被控侵權(quán)產(chǎn)品的酒瓶生產(chǎn)成本較低、國信公司陳述其成本僅40元，加之一斤裝的30年的汾酒售價(jià)中亦包含其本身包裝外觀設(shè)計(jì)的價(jià)值和利潤，一審法院將上述價(jià)格差額中的一半認(rèn)定為涉案專利的貢獻(xiàn)額，并結(jié)合前述認(rèn)定的被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量確定本案的賠償數(shù)額，具有合理性。在汾酒公司未提交任何相反的計(jì)算賠償數(shù)額證據(jù)的情況下，本院對該公司的相關(guān)上訴理由亦不予支持。

二審裁判結(jié)果

綜上所述，汾酒公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)13800元，由山西杏花村汾酒集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審　　判　　長　　　孔慶兵

審　　判　　員　　　孫柱永

審　　判　　員　　　劉　嶺

二〇二一年九月八日

法　官　助　理　　　孫志遠(yuǎn)

書　　記　　員　　　趙靜怡

本案部分委托訴訟代理人

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