開篇導(dǎo)言

近幾年，比特幣幣值屢創(chuàng)新高，牽動著眾多投資者的心，連商界“狂人”馬斯克都為其站臺，這是“幣圈”熱鬧非凡的一面，但另一面，數(shù)字幣的涉賭風(fēng)險一直籠罩在平臺或開發(fā)者的“頭頂”。這是因為數(shù)字幣雖然不具有貨幣的本質(zhì)，但已經(jīng)得到了世界各地玩家的認(rèn)可，一定程度上游離于監(jiān)管之外，具備了“支付”功能，甚至可以與法定貨幣（以下簡稱“法幣”）進(jìn)行“轉(zhuǎn)換”，在這種背景下很多數(shù)字幣平臺或社區(qū)將其作為“籌碼”開發(fā)了游戲供玩家“娛樂”，也更多地被作為跨境賭博的“籌碼”。根據(jù)司法案例和公開報道，目前已經(jīng)有多個平臺或企業(yè)涉賭被查，2018年晨鑫科技旗下的“競斗云APP”競猜游戲涉賭被媒體報道，2019年“公信幣”開發(fā)公司涉賭被查在“幣圈”引起軒然大波，近期數(shù)字幣交易所“幣安”因允許使用者押注而遭到美國商品期貨交易委員會（CFTC）的調(diào)查。那么，數(shù)字幣平臺（交易所、社區(qū)）中哪些“游戲”可能涉賭，賭資如何認(rèn)定，筆者將結(jié)合近幾年辦理和接觸的數(shù)字幣平臺涉賭案件進(jìn)行分析。

一數(shù)字幣平臺幾類常見游戲模式是否涉賭的分析

一種數(shù)字幣在發(fā)行后，開發(fā)者為了維持或推高幣值，一般會向投資者或玩家推出一些應(yīng)用場景，這些場景中投資類、游戲類居多，其中游戲類兼具娛樂性和收益性，很多平臺為了吸引玩家和盈利，會推出一些可能具有賭博性質(zhì)的游戲。筆者根據(jù)所辦案件和司法案例總結(jié)出以下幾種常見應(yīng)用或游戲予以分析。

（一）一幣奪寶

“一幣奪寶”的模式大致為：用戶使用平臺認(rèn)可的數(shù)字幣購買奪寶人次，平臺會給用戶隨機分配奪寶號碼，當(dāng)本次游戲的全部號碼分配完畢后，平臺將隨機產(chǎn)生幸運區(qū)塊（哈希值）并轉(zhuǎn)化為“幸運號碼”，此“幸運號碼”對應(yīng)的用戶獲得以數(shù)字幣購買“實物商品”的機會，此后獲獎的用戶可以以規(guī)定的數(shù)字幣購買手機、化妝品等指定商品。筆者認(rèn)為此類“一幣奪寶”模式不屬于賭博。

（“一幣奪寶”游戲截圖）

其實，“一幣奪寶”從名稱上類似于2017年盛行的“一元奪寶”（又稱“一元購”），且司法機關(guān)認(rèn)定“一幣奪寶”可能涉賭的主要理由也是“一元奪寶”活動涉嫌賭博被叫停。2017年，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室也發(fā)文將“一元購”定性為“變相賭博”，文件認(rèn)為“‘一元購’實際上銷售的是中獎機會，中獎結(jié)果由偶然性決定，在法律上屬于射幸合同，具有賭博性質(zhì)”。但實際上，“一幣奪寶”和“一元奪寶”還是有所區(qū)別，“一元奪寶”是從購買者中抽出幸運者并直接獲得此商品，無需再支付對價，而“一幣奪寶”中的幸運者獲得只是購買商品的機會，不屬于通常意義上的“獎品”，之后還需要支付相應(yīng)的數(shù)字幣來購買商品，且按照當(dāng)時的幣值，支付總價可能高于商品的市場價，幸運者不一定會獲得較大利益，本質(zhì)上還是一種商品銷售的行為。此外，從平臺獲利的角度，“一元奪寶”商家獲利主要來自于其他參與者的投入；而“一幣奪寶”平臺的收益主要來自于幸運者支付數(shù)字幣價值與物品進(jìn)價之間的“差價”，既不是賭資也不是抽頭。綜合以上區(qū)別，“一幣奪寶”模式不同于“一元奪寶”模式，“一幣奪寶”的參與者實際上不是“中獎”，因此也不能一律將“一幣奪寶”認(rèn)定為賭博，只有那種純粹以一幣銷售獲得大獎的模式才可能涉賭。

（二）競拍

競拍類似于拍賣，平臺會上架一些實物商品或數(shù)字幣（BTC、ETH等），在規(guī)定的時間內(nèi)由用戶使用平臺認(rèn)可的數(shù)字幣出價，最終由價高者得。此類游戲由于遵循了公開競拍的規(guī)則，不具有博彩性質(zhì)，也就不屬于賭博。筆者在辦理公信寶涉賭案過程中，在偵查階段就提出競拍不屬于涉賭游戲的意見，被偵查機關(guān)采納。

（三）競猜、PK

競猜常見于體育彩票中，是一種對某場比賽的勝負(fù)、比分進(jìn)行猜測并投注的游戲。數(shù)字幣平臺也基本沿用這種玩法，用戶使用平臺認(rèn)可的數(shù)字幣對某場比賽的勝負(fù)或比分進(jìn)行下注，比賽結(jié)束后，與比賽結(jié)果一致的用戶獲得本輪游戲的大部分?jǐn)?shù)字幣（平臺會有一定比例抽成）。

PK游戲?qū)嵸|(zhì)上也屬于競猜類游戲，游戲一般由2到3個人猜數(shù)字并下注，2人話在0和1范圍內(nèi)選定一個數(shù)字，3個人的話在0、1、2范圍內(nèi)選定一個數(shù)字。之后，平臺會公布其中一個數(shù)字，猜中的人贏得其它參與者的數(shù)字幣。此種游戲一般開獎時間短，頻率高，與福彩銷售的“時時彩”玩法類似。

通過以上分析可以看出，競猜和PK均屬于博彩類游戲。財政部、公安部、工商總局、民政部、體育總局于2002年下發(fā)的《關(guān)于堅決打擊賭博活動、大力整頓彩票市場秩序的通知》中規(guī)定：“凡未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)擅自發(fā)行彩票或以有獎銷售為名發(fā)行彩票，或以一定價款給付為前提，公開組織對某種競賽進(jìn)行競猜，參與者可根據(jù)其給付價款和競猜結(jié)果獲得中獎權(quán)利的行為，均屬非法發(fā)行或變相發(fā)行彩票的賭博行為”。如果平臺上架此類游戲，一般會被定性為賭博行為，如2018年晨鑫科技旗下的“競斗云APP”允許用戶使用BATT數(shù)字幣競猜涉賭被媒體報道，A8體育新聞APP由于上架“體育競猜”模塊被認(rèn)定為開設(shè)賭場。

（四）買漲跌顧名思義，“買漲跌”就是對某一種金融產(chǎn)品未來的價格走勢進(jìn)行下注的行為，這種玩法的獲利或損失不以金融產(chǎn)品本身的價格為依據(jù)，常見于期貨、股票、外匯等。近幾年，數(shù)字幣平臺開始興起此類玩法，平臺會發(fā)起一輪游戲，以某一數(shù)字幣的漲跌走勢為依據(jù)，并選擇1M（分鐘）到60M不等的到期時間，由用戶使用平臺認(rèn)可的數(shù)字幣“買漲”或“買跌”。買定離手之后，買對漲跌一方即可分配大部分?jǐn)?shù)字幣，買錯漲跌一方則失去投入的數(shù)字幣。此類“買漲跌”實質(zhì)上還是“押大小、賭輸贏”，目前已經(jīng)被司法機關(guān)認(rèn)定為“賭博”，如2020年12月29日最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例146號《陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案》中就明確“以未來某段時間外匯品種的價格走勢為交易對象，按照‘買漲’‘買跌’確定盈虧，買對漲跌方向的‘投資者’得利，買錯的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結(jié)果不與價格實際漲跌幅度掛鉤，本質(zhì)是‘押大小、賭輸贏’，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為，對相關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站。”本案雖然是期貨交易，但模式基本一樣，對數(shù)字幣也同樣適用，今后司法實踐也基本會按照開設(shè)賭場來認(rèn)定。

當(dāng)然，前述游戲最終入刑還有一個前提：數(shù)字幣可以與法幣自由兌換。這也是司法機關(guān)認(rèn)定某些數(shù)字幣平臺游戲涉賭的關(guān)鍵一環(huán)，很多開設(shè)賭場案件中偵查機關(guān)也要收集涉賭數(shù)字幣與法幣的整個兌換流程作為重要證據(jù)。數(shù)字幣因為在交易所上架，可以通過法幣購買和出售后獲得法幣，實現(xiàn)了與法幣之間的流通，那么，數(shù)字幣就天然具有了“涉賭”的屬性。當(dāng)然也有一種例外情形，就是一些平臺推出的所謂“代幣”并沒有在任何交易所上架，實質(zhì)上與“積分”或“游戲幣”無異，可以通過活動（簽到、游戲）獲得，也可以使用其他數(shù)字幣兌換，然后進(jìn)行游戲，但反過來這類數(shù)字幣不能兌換成已上架數(shù)字幣或法幣，平臺或平臺外也不提供兌換數(shù)字幣或法幣的服務(wù)，那么此類模式中的游戲即使屬于博彩類游戲，但因為未實現(xiàn)與法幣的流通，具有一定娛樂、休閑的性質(zhì)，整體上不應(yīng)認(rèn)定為賭博。

二數(shù)字幣賭資的認(rèn)定規(guī)則

在解決數(shù)字幣平臺中的游戲模式是否涉賭之后，接下來就是賭資的認(rèn)定問題，因為賭資數(shù)額是此類案件定罪量刑的重要依據(jù)，常常也是控辯雙方爭議的焦點。與直接通過銀行轉(zhuǎn)賬或第三方支付平臺充值的賭博相比，數(shù)字幣賭資數(shù)額的認(rèn)定與前兩種模式既有相似性，也有一定的特殊性。

所謂的“相似性”在于，數(shù)字幣賭資的認(rèn)定也要遵循網(wǎng)絡(luò)賭博案件賭資認(rèn)定的基本規(guī)則，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第3條的規(guī)定：“賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認(rèn)定”?？梢钥闯觯F(xiàn)有司法解釋的網(wǎng)絡(luò)賭博賭資計算方式主要就是投注額或者是贏取額。但司法實踐中，一般以“投注額”計算“賭資”。所謂的“特殊性”在于，相比銀行轉(zhuǎn)賬、第三方支付充值，數(shù)字幣具有隱蔽性、快捷性、跨國性、復(fù)雜性等特點，同時一段時間內(nèi)幣值波動較大，如果要證明賭資數(shù)額，需要有效的電子證據(jù)來予以佐證。

（一）數(shù)字幣賭資認(rèn)定的一般規(guī)則

上文提到《意見》第3條規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照投注點數(shù)乘以實際代表的金額認(rèn)定，同時2020年兩高一部發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）第5條規(guī)定：“對于將資金直接或者間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認(rèn)定”。那么，認(rèn)定數(shù)字幣賭資的兩個關(guān)鍵問題，一個是投注的數(shù)字幣數(shù)量，此部分涉及到相關(guān)電子數(shù)據(jù)的問題；另一個是每個數(shù)字幣代表的金額，涉及到價格認(rèn)定的問題。

1.證據(jù)角度

通常數(shù)字幣平臺有多個接收數(shù)字資產(chǎn)的地址，在這種情況下，能否籠統(tǒng)認(rèn)定里面的數(shù)字資產(chǎn)全部為“賭資”，筆者認(rèn)為此種情況要結(jié)合電子數(shù)據(jù)、鑒定意見及涉案人員筆錄綜合認(rèn)定。

首先，要有符合要求的電子數(shù)據(jù)、鑒定意見證明涉案平臺和“地址”的總體情況。根據(jù)司法實踐，此類案件基礎(chǔ)的證據(jù)要有涉案平臺的電子勘驗記錄，根據(jù)涉案人員提供的平臺賬號密碼或私鑰，對平臺的總體系統(tǒng)情況進(jìn)行固定。對于服務(wù)器在境內(nèi)的平臺，要向服務(wù)商固定、調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)并由有資質(zhì)的計算機鑒定機構(gòu)出具《司法鑒定意見》。只有通過以上電子數(shù)據(jù)的固定才能初步證明平臺涉案情況，如用戶賬號、密碼、充值記錄；平臺總體數(shù)字資產(chǎn)數(shù)量、存儲位置；涉案游戲的總體充值情況。此外，與數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)的司法會計鑒定和行為分析鑒定也必不可少。在高某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案中，偵查機關(guān)還聘請了會計事務(wù)所對涉案的Wo Token平臺中的數(shù)字資產(chǎn)出具了《業(yè)務(wù)報告》，對平臺中不同種類數(shù)字幣（經(jīng)區(qū)塊鏈確認(rèn)）的數(shù)量進(jìn)行了審計。目前，個別司法鑒定機構(gòu)可以提供“數(shù)字資產(chǎn)追溯”鑒定服務(wù)，可以通過一個數(shù)字資產(chǎn)地址便可獲得與之相關(guān)的行為分析鑒定報告，對于涉案“地址”中數(shù)字資產(chǎn)進(jìn)入、流向情況有更全面、更客觀的反應(yīng)。

其次，“賭資”的認(rèn)定允許辯護(hù)方提出“反證”。《跨境賭博意見》第5條和《意見》第3條均規(guī)定：“對于開設(shè)賭場犯罪中主要用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資”?？梢姡⒎侵灰巧姘浮暗刂贰眱?nèi)的數(shù)字幣就要一律認(rèn)定為“賭資”，但需要涉案人員及辯護(hù)人提出合理的、甚至是有一定證據(jù)的“反證”。如，平臺有多個“地址”，但結(jié)合涉案人員筆錄和辯解并查證屬實，部分“地址”確實與涉案游戲無關(guān)；“地址”內(nèi)數(shù)字幣并非全部與涉案游戲相關(guān)，有部分為平臺其他項目資產(chǎn)；此外，時間上，有部分?jǐn)?shù)字幣進(jìn)入“地址”時間為涉案游戲運行前或停止后。

2.價格認(rèn)定角度

數(shù)字幣具有“價值”目前已經(jīng)被民事、刑事判決予以認(rèn)定，如裴某某詐騙案（2018粵刑申450號）中，廣東省高級人民法院認(rèn)為，“比特幣”是一種網(wǎng)絡(luò)虛擬商品，確非貨幣，但其在網(wǎng)絡(luò)上與現(xiàn)實貨幣客觀上存在著交易事實，具有可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實物質(zhì)利益的屬性，在法律屬性上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財產(chǎn)。深圳國際仲裁院在一件涉及“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”案件中裁決認(rèn)為,根據(jù)國內(nèi)法律法規(guī),比特幣不具有貨幣職能,但是這并不妨礙其屬于數(shù)字資產(chǎn)，可作為交付對象。因此，數(shù)字幣在國內(nèi)具有“價值”，也具有相應(yīng)的價格。

目前司法實踐對于數(shù)字幣價格認(rèn)定有兩種模式：第一種，偵查機關(guān)通過遠(yuǎn)程勘驗，登錄某數(shù)字幣交易所網(wǎng)站或軟件，查找涉案數(shù)字幣在游戲運行開始至案發(fā)時段的“最高價”和“最低價”，再乘以認(rèn)定的數(shù)字幣數(shù)量，得出總的“賭資”數(shù)額；第二種，由管轄地價格認(rèn)證中心出具《價格認(rèn)定結(jié)論書》對涉案數(shù)字幣的價格區(qū)間做出認(rèn)定。以上兩種認(rèn)定模式實際上都是對涉案期間數(shù)字幣價格區(qū)間的確定，但從有利于被告人的角度，應(yīng)將“最低價”作為認(rèn)定“賭資”的依據(jù)。

（二）例外情形（不應(yīng)計入賭資）

除了證據(jù)角度和價格認(rèn)定角度，筆者在辦理此類案件中發(fā)現(xiàn)在一些情形下涉及的數(shù)字幣也不應(yīng)計入賭資，通過減少涉案數(shù)字幣數(shù)量的方式降低賭資總額，從而達(dá)到減少量刑的目的。這其實也屬于辯方提出“反證”的范疇，在辯方對概括化認(rèn)定的數(shù)額并不認(rèn)同而提出反證時，不應(yīng)苛求其反證必須達(dá)到確實充分進(jìn)而證實其反駁主張成立的說服程度，只要其所提證據(jù)引發(fā)了對概括化認(rèn)定數(shù)額的合理懷疑，則排除該懷疑的證明責(zé)任仍舊由控方承擔(dān)，如后者未能履行排除懷疑的責(zé)任而使辯方反證體現(xiàn)的事實有客觀存在的可能，則辯方反證要求的數(shù)額應(yīng)從控方概括化認(rèn)定的犯罪數(shù)額中予以排除。

1.用戶免費獲得的數(shù)字幣

根據(jù)《意見》第3條的規(guī)定，賭資數(shù)額為“點數(shù)乘以每一點實際代表的金額”。但此《意見》更多針對的是專門用于賭博的“游戲幣”、“虛擬幣”，此種情況下玩家需要付出對應(yīng)的錢款進(jìn)行充值。而一般的“數(shù)字幣”或“代幣”，并非專門為游戲而發(fā)行，用戶只有在交易所買賣時才具有對應(yīng)“金額”。在一些平臺或應(yīng)用中，用戶通過簽到、挖礦等任務(wù)每天都可以免費獲得一定數(shù)量的數(shù)字幣，有的用戶參與涉案游戲也只使用免費獲得的數(shù)字幣，沒有花費相應(yīng)的錢款，從有利于被告人的角度，此部分?jǐn)?shù)字幣不應(yīng)作為“實際代表的金額”計入賭資。

2.平臺自己充值的數(shù)字幣

在沒有“反證”的情況下，司法機關(guān)一般會將涉案“地址”中的數(shù)字幣全部籠統(tǒng)認(rèn)定為賭資。其實，平臺在游戲開發(fā)以及上線運行階段，技術(shù)人員都會充值部分?jǐn)?shù)字幣進(jìn)行游戲測試，充值地址所有者一般也是平臺技術(shù)人員，且為了識別，數(shù)字幣的數(shù)量也較為固定。那么，此部分?jǐn)?shù)字幣并非用于賭博，也不應(yīng)計入賭資。

3.平臺發(fā)行的“代幣”

前文提到一些平臺會推出數(shù)字幣之外的“代幣”，此類“代幣”并沒有在交易所上架，實質(zhì)上與“積分”或“游戲幣”無異，可以使用數(shù)字幣兌換，但“代幣”反過來不能兌換成數(shù)字幣或法幣，平臺或平臺之外也不提供兌換數(shù)字幣或法幣的服務(wù)，那么此類“代幣”因為未實現(xiàn)與法幣的流通，也就不應(yīng)認(rèn)定為“賭資”。

三平臺及游戲開發(fā)者刑事責(zé)任的劃分在游戲模式是否涉賭、賭資認(rèn)定之后的第三個重要問題就涉案平臺及人員刑事責(zé)任的劃分，不僅包括主從犯、幫助犯的認(rèn)定，在一定模式下還可能涉及是否應(yīng)當(dāng)對部分涉案人員追究刑事責(zé)任的問題。（一）平臺自行開發(fā)并運行游戲

在實踐中，一些平臺為了拓展自己所發(fā)行數(shù)字幣的應(yīng)用場景，提高用戶的參與度，會自己開發(fā)一些游戲上架到平臺或社區(qū)，此類情況下，其中一款游戲涉賭，整個平臺就有可能被認(rèn)定為開設(shè)賭場。但是平臺被認(rèn)定為開設(shè)賭場，所有的人員都應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任嗎？答案是否定的。

1.主從犯的認(rèn)定

一般以公司化運營的數(shù)字幣平臺，內(nèi)部分工往往較為明確，管理人員和普通員工負(fù)責(zé)的事務(wù)都有明確劃分，如有人負(fù)責(zé)游戲設(shè)計、有人負(fù)責(zé)后臺維護(hù)、有人負(fù)責(zé)推廣、有人負(fù)責(zé)資金結(jié)算等等，在這種情況下就必須要區(qū)分主從犯。筆者認(rèn)為，區(qū)分主從犯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是多重的，如行為人在這一共同犯罪中所處的地位、所起的作用以及參加的時間長短、所從事的事務(wù)多少及重要程度、所獲利益的大小等等，即應(yīng)綜合考慮判斷。

根據(jù)司法實踐，平臺的股東、高級管理人員會被認(rèn)定為主犯，如果有的高級管理人員未參與游戲上架的商討、主管業(yè)務(wù)與游戲無關(guān)或者僅負(fù)責(zé)行政類事務(wù)（人事、日常辦公維護(hù)、客服等），則不應(yīng)被認(rèn)定為主犯。

此外，中層管理人員和重要的員工一般會被認(rèn)定為從犯。中層管理人員一般受實控人、高級管理人員指揮，不具有決策權(quán)，屬于輔助性的崗位，如在技術(shù)部門中各個技術(shù)板塊也會設(shè)立業(yè)務(wù)部門（組），相應(yīng)地會設(shè)立部門負(fù)責(zé)人或小組長，由技術(shù)總監(jiān)統(tǒng)一管理。那么，其中負(fù)責(zé)游戲設(shè)計、系統(tǒng)維護(hù)、數(shù)字幣充值、結(jié)算的部門負(fù)責(zé)人就屬于從犯。至于普通員工被追究刑事責(zé)任的情形，一般為主觀上明知游戲涉賭、工作時間長、獲利較大的員工，也有推廣（銷售）業(yè)績較好或發(fā)展代理較多的員工。

2.不應(yīng)追究刑事責(zé)任的情形

平臺中還有一些員工入職時間短，工作內(nèi)容與游戲開發(fā)或運維無關(guān)，即使參與部分游戲開發(fā)或運維但為非重要崗位，收入較少或為固定工資，總體上可以評價為“未參與”或“情節(jié)輕微”。一般對于此類員工在適用寬嚴(yán)相濟的原則下，可以不作為犯罪處理。當(dāng)然，對于普通的保安、前臺、保潔等員工雖然在客觀上對該網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪團(tuán)伙的正常運轉(zhuǎn)各自起了不同的作用，但因其既沒有共同犯罪的意圖，也沒有直接的幫助實施網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪行為，不能認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的共犯。

（二）平臺引入第三方游戲

有的平臺不自行開發(fā)游戲，而是引入第三方公司開發(fā)的游戲，平臺收取手續(xù)費或服務(wù)費。此類情況下，如果第三方公司開發(fā)的游戲被認(rèn)定為涉賭，數(shù)字幣平臺的實控人和高級管理人員可能被認(rèn)定為幫助犯。因為，根據(jù)《意見》第2條規(guī)定，如果明知是賭博網(wǎng)站,而為其提供技術(shù)、資金服務(wù)或者幫助的,屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。當(dāng)然，還要結(jié)合參與者是否“明知”、平臺內(nèi)部游戲引入流程、決策程序、獲利金額等因素綜合認(rèn)定。對于經(jīng)過集體決策引入且獲利數(shù)額特別巨大、游戲運行時間較長的，可以對平臺實控人和參與的高級管理人員以開設(shè)賭場的幫助犯認(rèn)定；對于僅有實控人一人決策且獲利較小、游戲運行時間較短的，可以僅追究實控人的刑事責(zé)任，且同樣為幫助犯，對于平臺的其他管理人員和員工則不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

四數(shù)字幣平臺涉賭風(fēng)險控制要點可以說，除行政監(jiān)管方面的風(fēng)險外，開設(shè)賭場是數(shù)字幣平臺面臨的最大風(fēng)險，極有可能一朝涉刑，多年搭建的平臺分崩離析，已經(jīng)發(fā)行的數(shù)字幣幣值一夜跌到“谷底”。因此，數(shù)字幣平臺運營過程中，要重視涉賭風(fēng)險的防控。（一）重視游戲產(chǎn)品和內(nèi)容的合規(guī)

第一，平臺在開發(fā)游戲時要對游戲的類型和玩法進(jìn)行一定選擇。根據(jù)新聞出版總署《關(guān)于禁止利用網(wǎng)絡(luò)游戲從事賭博活動的通知》的規(guī)定，不得“利用網(wǎng)絡(luò)游戲從事賭博或變相賭博活動”，重點提到了“梭哈、賭大小、扎金花等賭博游戲”，因此，在游戲類型的選擇上要符合游戲“娛樂”的本質(zhì)屬性，盡可能不要涉及博彩類游戲。

第二，在游戲玩法上要符合監(jiān)管要求。根據(jù)《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》第3條：“開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量”，“不得收取或以“虛擬貨幣”等方式變相收取與游戲輸贏相關(guān)的傭金”；根據(jù)《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強事中事后監(jiān)管工作的通知》第6條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)采取隨機抽取方式提供虛擬道具和增值服務(wù)的，不得要求用戶以直接投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的方式參與?！币虼耍谕娣ㄉ喜皇杖』蜃兿嗍杖　皞蚪稹?，設(shè)置較為固定的積分或游戲幣輸贏數(shù)量，不采用通過法幣、數(shù)字幣、虛擬貨幣隨機抽取道具方式。

第三，做好游戲及游戲幣的備案。根據(jù)《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強事中事后監(jiān)管工作的通知》第19條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)從事本通知第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的活動，運營未取得批準(zhǔn)文號或者逾期未取得備案編號的網(wǎng)絡(luò)游戲的，由縣級以上文化行政部門或者文化市場綜合執(zhí)法機構(gòu)按照《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第三十條、第三十四條予以查處”。根據(jù)《文化部、商務(wù)部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》第2條的規(guī)定：“從事‘網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行服務(wù)’和‘網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)’業(yè)務(wù)的，依據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》(國務(wù)院第412號令)和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》管理。凡提供上述兩項服務(wù)的企業(yè)，須符合設(shè)立經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化單位的有關(guān)條件，向企業(yè)所在地省級文化行政部門提出申請，省級文化行政部門初審后報文化部審批”。因此，數(shù)字幣平臺自行開發(fā)游戲的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定取得《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》并對游戲及擬發(fā)行的游戲幣向當(dāng)?shù)匦姓块T備案，取得法律規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)。

（二）設(shè)立第三方游戲風(fēng)險評估機制

平臺通過引入第三方游戲的，應(yīng)根據(jù)《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強事中事后監(jiān)管工作的通知》、《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等規(guī)定，對游戲開發(fā)者有無經(jīng)營許可、游戲內(nèi)容及模式是否合規(guī)、游戲幣是否備案進(jìn)行審查，由風(fēng)控和法務(wù)部分出具審查意見。對于涉賭風(fēng)險較大的，應(yīng)當(dāng)立即終止引入。對于初審符合規(guī)定的第三方游戲開發(fā)者，在引入時要簽訂《游戲合規(guī)運營保證書》，在相關(guān)合同文本中再次明確第三方游戲開發(fā)者的責(zé)任，文本中寫明“禁止”行為及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（三）禁止游戲幣與數(shù)字幣、法幣之間的逆向兌換

文章第一部分提到，數(shù)字幣因為在交易所上架，可以通過法幣購買和出售后獲得法幣，實現(xiàn)了與法幣之間的流通，天然具有了“涉賭”的屬性。有的平臺會發(fā)行“代幣”，此類“代幣”不在交易所上架，可以通過法幣或數(shù)字幣進(jìn)行兌換，類似于“游戲幣”或“積分”。但是平臺對于此類“代幣”，要禁止其與法定貨幣、數(shù)字幣的逆向兌換，謹(jǐn)慎設(shè)置用戶間“代幣”贈送功能，杜絕被認(rèn)定為涉賭的可能性。

（四）加強對用戶不當(dāng)行為的監(jiān)管

在司法實踐中，一些游戲被代理或玩家用于組織賭博，此時如果平臺沒有盡到監(jiān)管職責(zé)或在“明知”的情況下提供技術(shù)及資金服務(wù)，很可能被認(rèn)定為開設(shè)賭場。對于數(shù)字幣平臺也應(yīng)當(dāng)避免此類情況發(fā)生，因此，平臺應(yīng)當(dāng)對游戲用戶行為及異常情況進(jìn)行監(jiān)管，如果發(fā)現(xiàn)游戲被用作賭博或接到他人舉報的，平臺應(yīng)及時采取封號、賬戶凍結(jié)等措施；對于接到行政部門書面告知游戲用戶存在賭博情況的，應(yīng)立即封號或停止游戲運行，配合調(diào)查，同時提出對平臺有利的證據(jù)。

張金明律師：至真至誠 一往無前（一位刑辯律師的自白）