吳偉召，刑事領(lǐng)域深耕十六年，北京市萬商天勤（南京）律師事務(wù)所刑辯律師。專職研究涉賭博罪、開設(shè)賭場罪新型案件，近期主要研究利用二元期權(quán)交易趨勢類涉賭案件、網(wǎng)絡(luò)游戲上下分、銀商涉及賭博類犯罪、信鴿比賽類涉賭案件、"一元購"涉賭案件、微信群搶紅包涉賭案件等

我國刑法第303條第一款規(guī)定了賭博類犯罪與懲處。那么賭博罪的概念如何理解呢？什么是賭博？什么行為不是賭博？賭博罪的法益是什么？我國現(xiàn)行的法律、司法解釋以及行政法規(guī)對此是如何規(guī)制的？

一、張明楷教授刑法學(xué)教科書的觀點(diǎn)

張明楷教授在自己的《刑法學(xué)》教科書中認(rèn)為：“我國刑法將賭博罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，故本罪的法益應(yīng)是以勞動或者其他合法行為取得財(cái)產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序?！?/p>

要解釋什么是賭博罪，就必須對我國刑法條款中“賭博”的概念予以理清。張明楷教授認(rèn)為：“賭博，是指就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為”。在這個(gè)概念里，出現(xiàn)了“偶然的輸贏”、“賭事”和“博戲”三個(gè)概念，須進(jìn)一步解釋。

偶然的輸贏，張教授認(rèn)為是指結(jié)果取決于偶然因素，這種偶然因素對當(dāng)事人而言具有不確定性，至于客觀上是否已經(jīng)確定則無關(guān)緊要；偶然因素既可以是將來的因素，也可能是現(xiàn)在或者過去的因素。即使當(dāng)事人的能力對結(jié)果會產(chǎn)生一定的影響，但只要結(jié)果有部分取決于偶然性，就是偶然的輸贏（原文是賭博二字）。如果對于一方當(dāng)事人來說，勝敗的結(jié)果已經(jīng)確定，則不是偶然的輸贏（原文是賭博二字）。

賭事，是指勝敗完全取決于偶然因素的情況。

博戲，是指勝敗部分取決于偶然因素，部分取決于當(dāng)事人的能力的情況。

二、博戲的含義

以偶然因素決定的輸贏結(jié)果來下注，勝者取得財(cái)物，敗者交付財(cái)物以及財(cái)產(chǎn)性利益的情形，比較容易理解。博戲二字可能比較文雅，實(shí)際上博戲是古代漢族民間的一種賭輸贏﹑角勝負(fù)的游戲。博戲是人類游戲活動中比較特殊的一種游戲形式，特殊之處在于它不僅通過游戲來滿足娛樂的需求，而且游戲的結(jié)果要以錢財(cái)來兌現(xiàn)。因此這種游戲方式實(shí)質(zhì)上是一種具有賭博色彩的游戲。

古博戲始于何時(shí)，準(zhǔn)確年代很難說清。據(jù) 《史記》和其他有關(guān)文字的記載，博戲的產(chǎn)生至少在殷紂王之前。據(jù)《 顏氏家訓(xùn)·雜藝》所載，可知博戲又分大博、小博。大博的行棋之法已不可考。小博的玩法在《古博經(jīng)》里有比較詳細(xì)的記載。

其方法是：兩人相對坐，棋盤為12道，兩頭當(dāng)中為水。把長方形的黑白各六個(gè)棋子放在棋盤上。又用魚兩枚，置于水中。比賽雙方輪流擲瓊（即骰子），根據(jù)擲采的大小，借以決定棋子前進(jìn)的步數(shù)。棋子到達(dá)終點(diǎn)，將棋子豎起來，成為驍棋（或稱梟棋）。成為驍?shù)钠澹憧扇胨盃眶~”獲籌。獲六籌為勝。未成驍?shù)钠?，就稱為散棋。驍棋可以攻擊對方的棋子，也可以放棄行走的機(jī)會而不動，散棋卻不可。

這種玩法明顯具有人的智力成分參與其中，并非完全依靠運(yùn)氣或者偶然的因素，具有一定人為選擇或者棄舍的可能。與一般的“押大小，賭輸贏不同”，博戲是可以增益智慧的。

不知是否可以簡單地去理解，所謂賭博，一種情形是完全依靠運(yùn)氣，具有射幸屬性的賭事，所謂“射幸”，即“僥幸”，本意就是碰運(yùn)氣的意思；另一種是部分依靠運(yùn)氣，部分依靠人的能力具有游戲?qū)傩缘幕顒樱擃惢顒訒a(chǎn)生輸贏或平局的結(jié)果，根據(jù)規(guī)則分別押注，則具有賭博屬性。

三、研究賭博概念的意義

什么是賭博，研究賭博概念的內(nèi)涵和外延，給某一類行為下定義，不斷對其作出合理解釋，實(shí)際上是為了解決在網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代，所出現(xiàn)的新型游戲行為或者具有賭博色彩的博戲行為如何規(guī)制的問題。

按照世界各國對犯罪概念定義的方法不同，有的國家，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)犯罪的法律特征；有的國家重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)其實(shí)質(zhì)特征；有的同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪的實(shí)質(zhì)特征與法律特征。賭博作為犯罪大概念之下的某一類犯罪行為，賭博的概念也是這樣去設(shè)定或者去認(rèn)識。但是，因?yàn)樾谭ɡ碚摻o犯罪下定義面臨許多需要考慮的情形，要顧及實(shí)然的犯罪與應(yīng)然的犯罪、現(xiàn)在的犯罪與過去和將來的犯罪，甚至是行政法規(guī)干預(yù)，修正后升階（例如將部門規(guī)章上升到國家規(guī)定）的犯罪等種種情形，給具體的某一類犯罪概念的內(nèi)涵和外延的明確帶來困難。

我們先看最高法2020年12月31日最高法《關(guān)于發(fā)布第26批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例146號.陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案），以“二元期權(quán)”交易的名義，在法定期貨交易場所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬“投資者”，以未來某段時(shí)間外匯品種的價(jià)格走勢為交易對象，按照“買漲”“買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯(cuò)的本金歸網(wǎng)站（莊家）所有，盈虧結(jié)果不與價(jià)格實(shí)際漲跌幅掛鉤的，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為。對相關(guān)網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站。

146號最高法指導(dǎo)案例，明確概括出此類行為作為賭博予以認(rèn)定，實(shí)質(zhì)是“押大小、賭輸贏”的行為。

2018年12月25日最高法《關(guān)于發(fā)布第20批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例106號.謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案），以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進(jìn)行控制管理，以搶紅包的方式進(jìn)行賭博......此類行為定位賭博，實(shí)質(zhì)是具有“射幸性”。

第105號案例是，......根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，認(rèn)定為賭博。

競猜是游戲的一種，歸于博弈論研究的范疇之中。競猜就是帶有競技特征的概率判斷，參與者憑借自己的知識、技巧參與競猜活動?，F(xiàn)在有很多種類的競猜：比如體育比賽的競猜，財(cái)經(jīng)指數(shù)的競猜，存在不確定性的事件都可以競猜的方式出現(xiàn)，并常常帶有相應(yīng)的參與激勵(lì)。競猜主要面臨兩種不確定性，第一是：來自于自然條件產(chǎn)生的條件不確定性；第二是：來自他人策略經(jīng)驗(yàn)不可預(yù)見，所產(chǎn)生的博弈策略的不確定性。

此類行為作為賭博予以認(rèn)定，是因競猜類游戲規(guī)則下，若結(jié)果附加了以財(cái)物論輸贏的因素，屬于博戲。

四、新型網(wǎng)絡(luò)游戲涉賭博案件的基礎(chǔ)法規(guī)制

2007年1月25日《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》（以下簡稱通知）要求規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)經(jīng)營行為。要監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)單位依法開展經(jīng)營活動，要求其不得收取或以“虛擬貨幣”等方式變相收取與游戲輸贏相關(guān)的傭金；開設(shè)使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設(shè)置用戶每局、每日游戲積分輸贏數(shù)量，不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現(xiàn)金、財(cái)物的服務(wù)，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)，嚴(yán)格管理，防止為網(wǎng)絡(luò)賭博活動提供便利條件。

此類行為比較復(fù)雜，值得反復(fù)深入研究，從網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者、玩家、銀商等等角度去分析判斷。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲種類繁多，游戲規(guī)則各異，有的服務(wù)器甚至在境外，不容易獲取后臺數(shù)據(jù)，難以查證其究竟是網(wǎng)絡(luò)游戲還是帶有賭博功能的賭博網(wǎng)站。因此，區(qū)分究竟是網(wǎng)絡(luò)游戲系違規(guī)行為，還是利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的違法犯罪，是判斷賭博罪或開設(shè)賭場罪的前提。不能簡單認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲具有上分、下分功能或者無法查清眾多游戲玩家如何消耗以及變現(xiàn)路徑，而一律將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。

四部委的文件只是規(guī)定，不得收傭；設(shè)置每日、每局輸贏上限；不得交易或者變相交易游戲積分；不得在用戶間轉(zhuǎn)增，層層設(shè)防，目的是為了增加游戲的娛樂性，防止游戲的部分功能被非法利用，從而嚴(yán)格限制和打擊利用網(wǎng)絡(luò)游戲變相賭博的行為。

如果是境外游戲延伸至國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)，甚至依靠代理或者翻墻的方式發(fā)展下家或玩家，依靠第三方支付公司或者第四方支付渠道，依靠“銀商”兌換游戲幣，則國內(nèi)代理可能涉及聚眾賭博罪、開設(shè)賭場罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。如果“銀商”擔(dān)任代理并接受投注，則涉嫌開設(shè)賭場罪。

2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用，發(fā)表在《人民司法.應(yīng)用》的文章指出：“”建立賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并且接受投注的，才屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場”的行為。如果僅建立賭博網(wǎng)站或者僅為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，但不接受投注，不屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。這里的“不接受投注”是指沒有接受投注的意圖。如果建立了賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，并且意圖接受投注，由于意志以外的原因或者自動中止接受投注，則可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的未遂或中止”。

所以，根據(jù)在案證據(jù)首先得判斷網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站還是游戲網(wǎng)站，還是帶有賭博功能的游戲網(wǎng)站。判斷法律依據(jù)就是四部委的《通知》文件。

五、什么行為不宜界定為賭博

2014年3月26日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（公通字2014第17號）結(jié)合司法實(shí)踐，定義了設(shè)置有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎品，或者回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物組織賭博活動的，認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

其行為實(shí)質(zhì)是以現(xiàn)金換幣換分，根據(jù)電子游戲設(shè)備設(shè)定的規(guī)則論輸贏，幣或分再次換回有價(jià)款物，款物過重，達(dá)到賭博行為處罰的立案標(biāo)準(zhǔn)。如果電子游戲設(shè)備，僅有現(xiàn)金購幣后的消耗娛樂功能，遵守和設(shè)置游戲幣銷售上限，沒有上述退幣功能，則僅僅是娛樂設(shè)施，不宜認(rèn)定為賭博機(jī)。

2005年1月10日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項(xiàng)行為有關(guān)工作的通知》（公通字2005第2號）要嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪活動與群眾正常文娛活動的界限，對不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所，只收取固定的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營等，不得以賭博論處。對參賭且賭資較大的，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安處罰。......對不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)給予行政處理的，不得打擊、處理、不得以禁賭為名干擾群眾的正常文娛活動。

另外，張明楷教授在刑法學(xué)中，特別指出，打賭與賭博不是等同概念，參與打賭者的動機(jī)與目的在于確認(rèn)彼此間互相對立的意見爭執(zhí)，至于賭輸贏的賞金則不是重點(diǎn)，也不是打賭本身的目的；打賭的結(jié)局還可能是雙方均獲利或者第三者獲利。所以，對打賭行為不應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。

筆者想到一個(gè)案例，如果同為某高爾夫俱樂部會員的AB二人，打賭自己技勝對方一籌，糾纏不休，均篤定可以多少桿之內(nèi)贏了對方。于是分別押注100萬，贏者可以吃掉對方100萬，系打賭還是賭博呢？再例如賽車手，比駕駛技術(shù)高低，打賭押注的行為......其實(shí)，對打賭行為的動機(jī)與目的的判斷也是動態(tài)的，如果以遠(yuǎn)超出一般國民認(rèn)知的程度多次打賭押注的話，是可以認(rèn)定為賭博的。但是，如果AB辯稱高爾夫會員卡本身入門級就高達(dá)數(shù)百萬元，屬于會員之間游戲，會員之間的打賭，未影響和涉及一般普通國民認(rèn)知，從而不宜認(rèn)定為賭博呢？

綜合上述司法解釋和專家意見，以及正反兩方面的一些思考，基本可以概括出賭博行為的特征，一是射幸屬性，勝負(fù)完全取決于偶然因素；二是勝負(fù)部分取決于能力，部分取決于偶然因素的博弈屬性。博戲行為，重點(diǎn)關(guān)注其博弈結(jié)果被押注利用的情形能否被現(xiàn)行法規(guī)所許可，無論網(wǎng)上還是線下。三是參與人的動機(jī)和目的，是希望以小博大，不勞而獲，還是純屬娛樂游戲或確定意見爭執(zhí)。四、價(jià)值判斷，賭博行為并不鼓勵(lì)以辛勤勞動或者其他合法行為取得財(cái)產(chǎn)。

上文，只是在辦理相關(guān)疑難復(fù)雜爭議較大案件過程中，在檢索專家相關(guān)論著、法律司法解釋出臺的背景過程中的一些梳理。不成熟，希望各位專家學(xué)者批判。